پایان نامه ارشد حقوق (تسامح در حقوق ایران)

انجام پایان نامه پایان نامه ارشد حقوق (تسامح در حقوق ایران) و تسامح در فقه، انجام پایان نامه، انجام پایان نامه ارشد، انجام پایان نامه کارشناسی ارشد، انجام رساله دکتری، انجام پایان نامه دکتری

پایان نامه پایان نامه ارشد حقوق (تسامح در حقوق ایران) و تسامح در فقه

 

تعریف عقد تسامحی

«عقد کلمه‌ای عربی است به معنی مرتبط بودن، گره زدن، عقد در لغـت بـه معنـی عهد و پیمان آمده است.» (جعفري لنگرودي، 1381: ش 9527) در اصطلاح حقوقی بـه معنی عمل حقوقی شخصی در مقابل دیگري است.

ماده 183 ق.م عقد را بدین عبارت تعریف می‌کند: «عقد عبارت است از اینکه یـک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امري نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.»

به لحاظ انگیزه انعقاد قرارداد توسط طرفین می‌توان عقد را بـه عقـد مسامحه‌ای و مغابنه‌ای تقسیم کرد. (قنواتی و همکاران، 1379 :118) دکتر کاتوزیان نیز ایـن تقسـیم را بر مبناي هدف اقتصادي که دو طرف دنبال می‌کنند، مطرح کرده و معتقد اسـت کـه در عقود معوض طرفین به‌طورمعمول به دنبال سودجویی و دادوستد هستند ولـی در پاره‌ای از عقود پیمان گذاران چنـین مادي نمی‌اندیشند و هـدف اخلاقـی آنـان بـر سودجویی متعارف غلبه دارد. صلح، ضمان و ودیعه از اقسام عقود مسامحه‌ای محسوب می‌شوند. (کاتوزیان ،1372 :128) به‌عبارت‌دیگر در عقود مغابنه هدف به دست آوردن سود اقتصادي و منافع مادي است اما در عقد مسامحه هدف اصلی از انعقاد آن‌ها احسان به دیگران و نوع‌دوستی است (قنواتی و همکاران، 1379 :182).

سرانجام عقد مسامحه، عقدي است که در آن هدف طرفین از انعقـاد عقـد کسـب سود و منفعت نیست بلکه آن‌ها در اندیشه ارفاق و احسان بـه دیگـري مـالی را بـه او تملیک یا تعهدي را به نفع او به عهده می‌گیرند. طـرفین در فکـر دسـتیابی بـه تعـادل اقتصادي میان عوضین نیستند. در این نوع از عقود آنچه محرك اصلی واقع می‌شود شخصیت و ویژگی‌های اخلاقی طرفین است، متعاملین به‌واسطه شـناختی کـه از هـم دیگر و ویژگی‌های اخلاقی هم دارند، نسبت به هم لطف و احسان می‌کنند وگرنه انسان بی‌دلیل به غریبه‌ای ناشناس احسان نمی‌کند جز در موارد خاص. ازآنجایی‌که همـواره شخصیت طرفین علت عمده محسوب می‌شود، اشتباه در آن در تراضـی طـرفین خلـل وارد می‌کند مگر خلاف آن ثابت شود.

مادة 190 ق.م در کلیات عقود گفته است که باید موضوع عقد معین و معلوم باشد و مادة 216 باصراحت بیشتر گفته است: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی بآن کافی  است.»

استثناء ذیل ماده 216 قانون مدنی مبهم است و قانونگذار از این ابهام پرده بر نداشته است و شارحین قانون مدنی هم تا این لحظه نظریه ای برای حل آن ذکر نکرده اند و بلکه عقیده دارند که آن موارد خاصه موارد مصرح قانونی است و مادة  694 قانون مدنی را بعنوان مثال ذکر می کند بنابراین نظر باید در عقد رهن مثلاً رهینه از نظر جنس و وصف و مقدار همانطور معلوم باشد که در عقد بیع، مبیع باید معلوم باشد (مادة 342 ق- م) و حال اینکه عموم فقهاء در عقد رهن عقیده دارند که مرتهن همین قدر که بداند رهینه وافی بطلب او است بس است و اعمال مادة 342 ق- م در مورد رهن، ضرورت ندارد بهمین جهت قانون مدنی راجع به اینکه باید مبهم نباشد سکوت اختیار کرده است که اولی ترک سکوت بود.

فقها در این مورد (یعنی راجع به موارد خاصه که علم اجمالی کافی است) نظریة جالبی آورده اند باین صورت که: هر عقدی که غبن در آن راه ندارد (عقد مسامحه) علم اجمالی بموضوع آن عقد در حین انعقاد عقد، کافی است.

سوالی که اکنون بعلت سکوت مواد باب صلح قانون مدنی راجع به معلوم بودن موضوع صلح، پیش آمده است این است که: آیا موضوع عقد صلح، مشمول استثناء ذیل مادة 216 قانون مدنی است؟

جواب کوتاهی که باین سوآل میتوانیم بدهیم این است که مادة 761 قانون مدنی یک نوع عقد صلح را بنام «صلح مبنی بر تسامح» پیش بینی کرده است که از آن معلوم میشود»

اولاً – در صلح مبنی بر تسامح، استثناء ذیل مادة 216 قانون مدنی باید بکار رود زیرا مقصود از تسامح، اغماض و گذشت متعاملین از حیث تعادل ارزش عوضین است بدیهی است جائی که عالماً عامداً اغماض و مسامحه میشود دعوی غبن مسموع نیست پس صلح مبتنی بر تسامح، یک عقد مسامحه ای است و در آن غبن، راه ندارد بنابراین طبق نظریة مزبور علم اجمالی بموضوع آن کافی است.

ثانیا    - در مقابل صلح مزبور نوع دیگری وجود دارد که مبتنی بر تسامح نیست و ادعاء غبن در آن شنیده میشود و مشمول صدر مادة 216 قانون مدنی است مانند صلح در مقام بیع با اجاره (مادة 758 ق- م).

نتیجه این میشود که در صلح مبتنی بر تسامح، علم اجمالی کافی است و در صلحی که مبنی بر تسامح نیست (یعنی صلح مغانیه) علم اجمالی کافی نیست.

سوآل و جواب ذیل در این مورد قابل ملاحظه است:

سوآل – شخصی زمینی را که قدر و قیمت و تخم افکن آنرا نمیدانست مصالحه نمود و به زید و خیار غبن خود را نیز مصالحه نمود به وجه معینی. بعد از مدتی مطلع شد که قیمت زمین از وجهین مذکورین در هر دو مصالحه زیادتر بوده است آیا این مصالحه صحیح است؟ و بر فرض صحت، خیار غبن دارد؟

جواب- اگرچه جهالت در صلح فی الجمله مغثفر است لکن این در جائی است که مصالحه مبنی بر مسامحه باشد مثل صلح در مقام هبه یا نحو آن، یا استعلام مقدار آن مال (عیناً اودیناً) ممکن نباشد یا باشد لکن غرر نباشد.

اما اگر مبنی بر مغابنه باشد مثل صلح در مقام بیع پس با امکان استعلام مقدار عوضین، مشکل است صحت آن با فرض لزوم غرر. و چون مصالحة مفروضه مبنی بر مغابنه است صحت آن با امکان تحصیل علم به مقدار آن زمین، مشکل است چون مستلزم غرر است. بر فرض صحت یا در صورتیکه صحیح باشد اگر غبن آن از اندازة متعارفه ازید باشد به اینکه مقداری باشد که احتمال آنرا نمیداده است بعید نیست که خیار فسخ داشته باشد ...

تبصره – وقتی می گویند صلح مبتنی بر مغابنه است که طرفین در ارزیابی عوضین بنا را بر مداقه و رقابت و عدم گذشت در حد مقدور بگذارند در غیر اینصورت بنابر مسامحه است پس دو نوع صلح ذیل ضد یکدیگرند:

الف- صلح مُسامحه

ب- صلح مغابنه

خلاصه این شد که:

اولا-در صلح مسامحه، مجهول بودن موضوع صلح بلا اشکال است.

ثانیا-در صلح مغابنه باید موضوع صلح، معلوم باشد. مجهول بودن آن مایهء بطلان عقد صلح است.این پاسخ را از جمع مواد۲۱۶-۷۶۱قانون مدنی استخراج کردیم ولی ب شهادت تارخ حقوق ما عقد صلح مطیع ماده ۲۱۶ قانون مدنی نیست و تابع قواعد ساده تر و شرائط آسانتری است بنابراین سیری در تاریخ حقوق ضروری است:

راجب به اینکه موضوع عقد صلح باید مطلقا معلوم یا مجهول باشد یا در پاره ای موارد باید معلوم باشد بین فقهاء هم در فقه امامیه و هم در فقه عامه اختلاف نظر بسیار شدید وجود دارد و ما اصول نظریه ها را بشرح ذیل گرد آورده ایم:

اول- در صلح مسامحه اشکالی ندارد که عوضین مجهول باشد ولی در صلح مغابنه بین دو صورت ذیل فرق است:

الف- هر گاه استعلام و رفع جهل از عوضین، مقدور باشد باید رفع جهل کنند و گرنه صلح باطل است.

ب- هرگاه استعلام و رفع جهل ، مقدور نباشدمجهول بودن عوضین بلااشکال است.

دوم- هرگاه استعلام و رفع جهل نسبت به عوضین متعذریا متعسر باشد مجهول بودن عوضین خدشه ب صحت صلح وارد نمی کند و گرنه صلح باطل است. این نظر مولفکتاب جامع الشتات است در سوال و جواب ذیل:

سوال- زید مصالحه می کند یک خروار پوست همدانی را به عمرو (بدون اینکه وزن کند و مشاهدهء پوست ها بشود بشرط اینکه اگراز ۵۰۰ عدد بالاتر باشد زیادتی مال صاحب پوست باشد) به مبلغ معینی. آیا صحیح است یا نه؟

جواب-.....جهالت در صلح مغتفر است بشرط اینکه استعلام حال در وقت صلح، متعذر باشد یا مستعر بدون فرق ما بین عوض و معوض و صلح بر حقوق قدیمه و صلح ابتدایی. و هر گاه استعلام متعذر یا مستعر نباشد بالفعل، صحیح نیست.

سوم-مجهول بودن عوضین در عقد صلح اشکالی ندارد مگر در یک صورت و آن این است که عقد صلح ،سفهی باشد مانند مثال ذیل که مولف کتاب شعائر الاسلام عینا ذکر کرده است:

سوال:هرگاه زید از طرف حاکم..... ماذون شود در اجاره دادن و مصالحه نمودن منافع و نصرفاتی که در قراء و املاک مجهوله می نمایند و ..... زید اجاره بدهد یا مصالحه نماید باین مضمون که هر قدر نصرفاتی که درآن قریه و ملک می نمایند از مساکن و قطعات مزارعی که در آن کشت و زرع می نمایند و مسکن دارند در مدت یکسال.... به فلان مبلغ....

جواب-این صلح باطل است.... مگر اینکه ماذون شود متصالح در تصرف و سند بسپرد که در هر سال یا ششماه برسند چه قدر تصرف کرده و اجرت المثل آن چقدر است بدهند.....

چهارم-مطلقا صلحی که در موضوع آن ، مجهول باشد باطل است.

پنجم-مطلقا صلحی که موضوع آن مجهول است صحیح است.

در غیر اینصورت باید عوضین در عقد صلح معلوم باشد.

هفتم-  از نظر مولف کتاب المغنی

اولا-در صلح اسقاط، مجهول بودن عوضین ضرری بصحت صلح نمی رساند.

ثانیا-هر جا رفع جهل بعوضین ممکن  نباشد عقد صلح با وجود مجهول بودن بودن عوضین درست است.

ثالثا-هرجا که باید موضوع صلح بطرف تسلیم شود باید حین عقد، معلوم باشد.

هشتم-اگر رفع جهل متنذر یا متعسر باشد با وجود مجهول بودن عوضین،صلح درست است و اگر رفع آن متعذر یا متعسر نباشد مجهول بودن عوضین، موجب بطلان عقد صلح است.

اگر رفع جهل بعوضین موقتا متعذر باشد اختلاف عقیده وجود دارد بعضی صلح مجهول را در این وضع صحیح نمی دانند مثل اینکه ورثه میخواهند مالی را تقسیم کنند دسترسی بکار شناس ندارند و بدون اطلاع از ارزش سهام، راجع ب تقسیم صلح می کنند.

نهم- مولف معین الحکام عقیده دارد که:

اولا- هر گاه عوضین هر دو مجهول باشد صلح باطل است.

ثانیا- هر گاه مصالح علیه (مالی که متصالح میدهد) مجهول باشد. صلح باطل است.

ثالثا- هرگاه هر دو معلوم باشد صحیح است.

رابعا- هر گاه مصالح علیه معلوم باشد نیز عقد صلح صحیح است.

در واقع از نظر او بطلان صلح بستگی به مجهول بودن عوض دارد و عوض مصالح طلبیه است.

از نظر ما:

اولا- در صلح مسامحه همانطور که از مادة ۷۶۱ قانون مدنی فهمیده میشود مجهول بودن عوضین بلااشکال است و هم چنین است صلح در مورد تنازع.

ثانیا-هرگاه صلح مبتنی بر احسان و ارفاق باشد چون مبنی بر مسامحه است مجهول بودن عوضین مانع صحت صلح نیست مانند صلح در مقام هبة معوضه برابر این نظریهء مهم کلی بی اساس است.

ثالثا- هرگاه رفع جهل بعوضین موقتا هم متعذر یا متعسر باشد اقدام بصلح،امر معقولی است و صلح با وجود جهل بعوضین درست است تا چه حد رسد که رفع جهل برای همیشه متعذر یا متعسر بوده باشد بنابراین منعی نداردکه ورثه که دسترسی به کارشناس ندارند ترکه را از راه صلح بین خود تقسیم کنند مگر اینکه صلح صورت سفهی پیدا کنند که از این جهت باطل خواهد شد.

بنابر این نظریة سوم قوی تر از همهء نظریه ها است و مطالبی که گفتم درواقع در زمینة تشریح از مادهء۷۶۱ قانون مدنی است در هر حال این بحث با وجود سکوت قانون و اختلاف آراء صاحب نظران از مشکل ترین مباحث حقوق مدنی است.

انجام پ

صلح مسامحه وصلح مغابنه

این دو نوع صلح در مادهء۷۶۱ قانون مدنی پیش بینی شده است، این ماده می گوید) صلحی که در مورد تنازع یا مبتنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمیتواند آنرا فسخ کند اگر چه به ادعاء غبن باشد....

از این ماده معلوم است که در بعضی از اقسام عقد صلح، ادعاء غبن میتوان کرد و در بعضی از اقسام عقد صلح ادعاء غبن نمیتوان کرد نوع اول را صلح مغابنه نامیده اند و نوع دوم را صلح مسامحه یا صلح مبنی بر تسامح

چگونه این دو نوع صلح را از هم تمیز میدهند؟

نظریة مسامحه- به کمک نظریة مسامحه این دو نوع صلح را از هم تمیز میدهند

مقصود از مسامحه چیست؟در معاملات یکی از دو هدف اساس کار است:

الف-تلاش هر یک از طرفین بمنظور تحصیل حداکثر ممکن استفادهء مالی ازطرف دیگر،بیع و اجاره و شرکت مدنی یا تجاری این هدف را دارند اینها را عقود مغابنه نامیده اند چون طرح دعوی غبن در این نوع عقود برابر اصول حقوقی است و با این هدف، سازگار است.

ب- در پاره ای از معاملات گذشت و اغماض(یا مسامحه) هدف اهم یک طرف عقد یا هر دو طرف است و ملاحظات مختلف مایه و پایهء این گذشت اغماض است از این قبیل است عقد هبه و رهن و معاملات محاباتی و صلح مسامحه. مثلا صلح محاباتی(شماره۵۲) و صلح دعوی(شماره ۴۰ تا ۴۸) از نوع صلح مسامحه است (شماره۲۶-۲۷-۲۸-۶۴-۶۸-۱۰۳)

تبصره-در صلح مسامحه لازم نیست موضوع صلح معین و معلوم باشد ولی در صلح مغابنه باید موضوع صلح مانند مبیع و ثمن معلوم و معین باشد (شماره۲۸) و نیز غیر از دو خیار مذکور در مادهء ۷۶۱ ق. م باقی خیارات در صلح مسامحه راه ندارد ولی در صلح مغابنه راه دارد.

علت اینکه خیار شرط و خیار تخلف شرط در صلح مسامحه (و همچنین صلح دعوی) وارد میشود این است طبع این دو خیار با هر نوع عقدی سازگار است بعکس سایر خیارات که طبع آنها فقط با عقود مغابنه سازگار است.

 

انجام پایان نامه پایان نامه ارشد حقوق (تسامح در حقوق ایران) و تسامح در فقه

 

تسامح و شخصیت

دکتر شهیدي می‌نویسد: «منظور از شخص، انسان معـین و مشـخص، و مقصـود از شخصیت، مجموع اوصاف و عوارضی است که فردي را از افراد دیگر متمایز می‌کند» (شهیدي،1377 :135) دکتر کاتوزیان نیز شخصیت هر فـرد را مجمـوع خصوصـیات و اوصاف می‌داند که فرد را از دیگران متمایز می‌سازد وگرنـه همـه از حیـث گوشـت و خون و استخوان یکسان‌اند. (کاتوزیان،1372 :447 ) مـاده 201ق.م.، هـر دو واژه را به‌کاربرده است. «اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی‌کند مگر در مواردي که شخصیت طرف، علت عمده عقد بوده باشد». اشتباه ممکـن اسـت دربـاره شخص طرف معامله باشد، مثلاً شخصی خانه خود را به حسن صلح کند و بعد معلـوم شود، متصالح، حسین بوده است و ممکن است اشتباه در شخصیت طـرف معاملـه رخ دهد، در این صورت شخصیت به مجموعه اوصاف و خصوصیات فـرد معـین اطـلاق می‌شود نه به برخی از اوصاف او. در این صورت نیز همان معناي شخص، از آن افـاده می‌شود، زیرا شخص، فردي است که داراي اوصاف و عوارض خاصی باشد. با توجه به اطلاق لفظ اشتباه در ماده 762 ق.م. در صلح، باید گفت هـر دو معنـاي شخصیت را دربرمی‌گیرد، یعنی اگر صفت خاصی در طرف صـلح شـرط شـده و وی دارای این صفت نباشد یا به تصور اینکه این صفت را داشته اسـت صـلح کنـد و درواقع نداشته باشد، باید گفت این صلح، باطل است.

منظور از علت عمده عقد، علت و هدف مستقیمی است که شخص از انعقاد معامله دارد، به‌نحوی‌که اگر آن علت وجود نداشت، شخص حاضر به معامله نمی‌شد؛ مثلاً شخصی اموال خود را به دانشمند مشهوري هبه می‌کند، در ایـن صـورت، شخصـیت دانشمند علت عمده عقد هبه است و اگر پس از عقد معلوم شود متهـب آن، دانشـمند معروفی نبوده، عقد هبه باطل خواهد بود. در غیر این صورت، اشتباه در شخص طـرف معامله، اثري در عقد ندارد. مثل‌اینکه شخصی کالایی را از علی بخـرد ولـی اشـتباهاً تصور کند او احمد است. در این مورد، معاملـه حتـی قابل ‌فسخ هـم نیسـت، زیـرا شخصیت طرف معامله علت عمده عقد نبوده است، بلکه علت عمده عقـد، بـه دسـت آوردن عوضین یعنی مبیع و ثمن بوده که با عقد محقق شده است و اینکـه عـوض یـا معوض از چه کسی دریافت شده، و این شخص داراي چه خصوصیاتی اسـت، بـراي طرفین، اهمیتی ندارد. هرچند معمولاً اشخاص ترجیح می‌دهند با افراد خوش‌نام و معتبـر معامله کنند، اما این امر به حدي نیست که علت عمده عقد به‌حساب آید.

تسامح و اشتباه

در قوانین ایران تعریفی از اشتباه ارائه نشده است ولی در ترمینولوژي حقوق آن را، تصور خلاف واقع از چیزي تعریف کرده‌اند.(جعفري لنگرودي،1381، ش13644) دکتـر کاتوزیان در تعریـف اشـتباه آن را پنـدار نادرسـتی می‌داند کـه انسـان از واقعیـت دارد.(کاتوزیان،1372 :395) دکتر امامی اشتباه را اعتقاد به امري می‌داند کـه مطـابق بـا حقیقت نباشد(امامی،1371 :29 .(وجود قصد طرفین و رضاي آن‌ها اولین شرط اساسی براي صحت عقـد بـه شـمار می‌آید ولی براي چنین هدفی باید قصد و رضا خالی از عیب و علت باشد. عدم قصـد سبب بطلان عقد است و این از بدیهیات حقوق است ولی قانون، اشتباه، اکراه، تـدلیس، غبن و حجر را به‌عنوان عیب اراده مطرح کرده که حکم هرکدام بسـته بـه موضـوع متفاوت است. اثر اشتباه در حقوق و تکالیف اشخاص متفاوت اسـت. حقـوق بـراي اشتباه‌های مختلف آثار مختلفی پیش‌بینی کرده است. ولـی آنچـه در ایـن بحـث مـدنظر اسـت اشتباهی است که به‌عنوان عیب اراده مطرح می‌شود و قصد را متزلزل می‌کند.

 اشتباه در شخص طرف معامله

ماده 201 ق.م. می‌گوید: «اشتباه در شخص طرف بـه صـحت معاملـه خللـی وارد نمی‌آورد مگر در مواردي که شخصیت طرف علت عمده عقد بـوده باشـد» پـس اگـر شخصی تعدادي کتاب به شخص دیگري بفروشد و تصـور کنـد کـه خریـدار اسـتاد دانشگاه است بعد معلوم شود که او کارمند اداري دانشگاه بوده و نه استاد، این اشـتباه مسلماً تأثیری در درستی قرارداد نخواهد داشت. چون هـدف او بی‌تردید بـه دسـت آوردن قیمت کتاب بوده که حاصل‌شده است.

ولی اگر شخصیت فرد علت عمده عقد باشد مثلاً شخصی مالی را به دیگري صـلح کند با این تصور که او به پسرش این لطف را می‌کند بعد مشخص شود که در شـخص تصالح اشتباه رخ‌داده است چون انعقاد صلح باملاحظه شخصـیت و ویژگی‌های خاص او انجام شد، لذا چنین صلحی باطل است. در خصوص حکم ماده که با واژه مبهم (خلل وارد نمی‌آورد) بیان‌شده، اختلاف‌نظر بین حقوق‌دانان به وجود آمده، این امر بیشتر به خاطر تفاوتی اسـت کـه در ایـن زمینه بین فقه امامیه و حقوق فرانسه وجود دارد. برخی این واژه را باطل تفسیر می‌کنند که با توجه به سابقه فقهی مسئله است (کاتوزیان،1381 :94) و برخـی آن را غیـر نافـذ می‌دانند به خاطر اینکه حکم آن در فرانسه بطلان نسبی است که با بطلان مطلق متفاوت است و متضرر می‌تواند آن را تنفیذ یا رد کند که با تأسیس عـدم نفـوذ در حقـوق مـا قرابت دارد (امامی، 1371 :31).

اشتباه در شخص طرف معامله در قانون

در حقوق ایران، مقنن ماده 201 را در این خصوص انشاء کرده اسـت. ایـن مـاده اقتباسی از قانون فرانسه است. در خصوص حکم ماده دو نظر متفاوت ارائه‌شده؛ بهتـر بود مقنن به‌جای فعل مبهم (خلل وارد نمی‌آورد) به‌طور صریح آن را مشـخص می‌کرد.

عده‌ای معتقدند ماده درصدد بیان حکم عدم نفوذ است، اگر در عقدي که شخصیت طرف علت عمده باشد اشتباهی رخ دهد، معامله غیر نافذ می‌شود، این‌گونه اسـتدلال می‌کنند که با توجه به کلمه خلل و آنکه تفکیک بین حکـم اشـتباه در شـخص طـرف معامله و حکم اشتباه در ماهیت موضوع معامله دور از منطق است، با توجـه بـه روش قانون مدنی که در بعضی موارد از متابعت حقوق اسلام منحرف می‌شود بایـد از ظـاهر ماده دست برنداشت و به متابعت از حقوق غرب در صورت وقوع چنین اشتباهی عقـد را غیر نافذ دانست (امامی، 1371 :41). برخی نیز معتقدند قانون‌گذار در مـواد 200 و  201 اشتباه را برخلاف دیدگاه‌های فقهی موجب عدم نفوذ دانسته اما در سایر مـوارد از سابقه فقهی تبعیت کرده است (جعفري لنگرودي ، 1387 :214). استاد بروجـردي عبـده هم نیز در این ماده معتقد به‌حکم عدم نفوذ هست (بروجردي عبده ،1380 :310). در مقابل عده‌ای معتقدند هرچند مواد راجع به‌اشتباه مبهم و متعارض اسـت ولـی شواهدي وجود دارد که ثابت می‌کند از ظاهر عدم نفوذ باید دست برداشت. مثلاً وقتی قانون‌گذار در صلح در ماده 762 مطرح می‌کند که اگر در طرف مصالحه یـا در مـورد صلح اشتباهی رخ دهد، صلح باطل است. این امـر اسـتنباط می‌شود کـه اشـتباه در شخص طرف را باید به بطلان تعبیر کرد. در ماده 352 نیز اشتباه در جنس مبیع را سبب بطلان عقد قرار می‌دهد؛ چون قواعد عمومی معمولاً در بیع می‌آید به نظر این مربوط به همه قراردادهاست. اشتباه در جنس نیز سبب بطلان است و نه عدم نفـوذ کـه از ظـاهر ماده برداشت می‌شود. این شواهد نشان‌دهنده این امر است کـه مقـنن اصـطلاح عـدم نفوذ را به معنی خاص خود به کار نبرده است و مقصود آن معامله نادرسـت بـه معنـی اعم از بطلان وعدم نفوذ بوده است. نویسنده هرچند حکم بطـلان را ازنظر علمـی و حقوقی قوی‌تر می‌داند ولی تمایل به عدم نفوذ را داراي منافع بیشتري تلقی می‌کند. به‌بیان‌دیگر اگر حکم غیر نافذ بودن معامله باشد، فقط کسی که در اشتباه بوده می‌توانـد از حکم بهره ببرد درحالی‌که حکم بطلان کسی که اراده کامل داشته نیز می‌توانـد از اشتباه دیگري سود ببرد (کاتوزیان، 1381 :94) برخی از نویسندگان نیز هرچند توضـیح چندانی در این خصوص ارائه نداده‌اند، ولی معتقدند که حکم ماده بطلان عقـد اسـت. در بطلان چنین قراردادي نباید تردید کرد علت آن عدم مطابقت ایجاب و قبـول و نیـز تخلف از قاعده ماوقع لم یقصدوما یقصد لم یقع هست (افتخاري،1382: 91 و محسنی، 1386، .105)  نظر دوم به لحاظ حقوقی و علمی به نظر قوي می‌رسد. این‌گونه که از تنظیم مـواد برمی‌آید، باید (خلل وارد نمی‌آورد) را به بطلان معنی کنیم تا پیوستگی بین مواد حفـظ شود. درحالی‌که اگر اصطلاح عدم نفوذ را قبول کنیم باید مواد 762 و 353 را نادیـده بگیریم. تفسیر قانون باید به‌گونه‌ای باشد کـه مسـتلزم لغـو نباشـد. هرچنـد مصـلحت معاملات عدم نفوذ را ترجیح می‌دهد. بااین‌همه بهتـرین کـار اصـلاح مـواد و به‌کارگیری کلمات واضح و روشن است.

 

انجام پایان نامه پایان نامه ارشد حقوق (تسامح در حقوق ایران) و تسامح در فقه

 

اشتباه در شخص طرف قرارداد در عقود مختلف

براي اثرگذاري اشتباه در اراده در مـاده  201 دو شـرط اساسـی مقررشده کـه عبارت‌اند از: اشتباه در وصف اساسی شخص طرف معامله واقع شود و اینکه شخصـیت طرف معامله علت عمده عقد باشد. چنین اشتباهی باید در قلمرو تراضی دو طرف قرار گیرد، یعنی به‌طور ضمنی یا صریح طرفین بر روي آن تراضی کنند. ماده 201 ضمن بیان این شرط، این شرط ضمنی را نیز در خـود دارد کـه مـدعی اشتباه باید علت عمده بودن شخصیت طرف قرارداد را اثبات کند. علت عمده بودن در قانون به‌صورت فرض درنیامده است. «اصولاً در قراردادها عوضین رکـن هسـتند نـه متعاقدین، مثل بیع، در برخی از عقود یکی از متعاملین رکـن هسـتند، مثـل وکالـت و گاهی هر دو رکن محسوب می‌شوند مثل نکاح».(امام خمینی،1379: 52) در هـر مـورد خاص باید دید دو طرف تا چه اندازه به شخصیت و اوصاف یکدیگر اهمیت می‌دهند و کدام وصف در این زمینه جنبه اساسی دارد، هرچند عقودي را که در آن‌ها شخصـیت طرف معامله علت عمده عقد است را نمی‌توان به‌طورقطع مشخص کرد. ناچار دادرس باید اراده دو طرف را به یاري شواهد و قرائن دریابد که در این راسـتا داوري عـرف و ظاهر می‌تواند به‌عنوان یکی از مبناها راهگشا باشد.

البته براي رفع ابهام می‌توانیم کمی این اصل را تعدیل کنیم و با اسـتقراء در عقـود مختلف به یک سري نتایجی دست‌یافته و بین قراردادها به‌نوعی تمییز قائل شـویم. در این راستا باید بین عقود مسامحه و مغابنه فرق گذاشت. همان‌طور که گفته شـد، عقـود مسامحه عقودي هستند که هدف طرفین کسب سود و درآمد نیست بلکه هدف احسـان و نیکوکاري است. این احسان و نیکوکاري غالباً باملاحظه شخصیت طرف معامله واقع می‌شود و شخصیت و ویژگی‌های اخلاقی فرد در آن نقش مهم و اساسی ایفا می‌کند، زیرابه خاطر همین ویژگی‌هاست که احسان کننده از منافع خود می‌گذرد.

دکتر کاتوزیان در اینجا تردید جالبی را نقل می‌کنند؛ در مـوردي کـه بخشـش بـه شخص معین صورت می‌گیرد، این قاعده بدیهی است ولی درجایی کـه بخشـش به‌قصد تقرب و به گروه معین انجام می‌شود، نمی‌توان ادعا کرد که شخصـیت تک‌تک آن‌ها مدنظر بوده است. ولی این‌گونه پاسخ داده‌اند کـه در همـین فـرض نیـز وصـف مشترکی علت عمده عقد قرار می‌گیرد که بایستی در نظر گرفت. مثلاً وقتـی شخصـی دارایی خود را به دانشجویان وقف می‌کند وصف دانشجو بودن یک وصف اساسـی در اراده او محسوب می‌شود و مسلماً اشتباه در آن سبب بطلان وقف به دلیل عدم مطابقت با قصد واقف می‌شود (کاتوزیان، 1372: 451).

بنابراین در عقود مجانی و مسامحه‌ای معمولاً شخصیت طرف علت عمـده قـرارداد است و همچنین است عقودي که باملاحظه اعتماد و اطمینان بـه کـار و قابلیت‌های طرف قرارداد بسته می‌شود مثل وکالت  و مضاربه. پس با این وصف می‌توان این قاعـده را مطرح کرد که اصل در عقود مسامحه‌ای مهم بودن شخصیت طرف قرارداد در انعقاد عقد است مگر اینکه خلاف آن اثبات شود و آن را با بررسی در عقود مختلف می‌توان اثبات کرد.

این در حالی است که در عقود مغابنه وضع عکس آن است، در این عقود دو طرف به‌طورمعمول درصدد به دست آوردن سود و منفعت هستند و کمتر به اینکـه بـا چـه کسی در حال معامله هستند توجه می‌کنند، مخصوصاً در دنیاي معاملاتی این روزها که اکثر معاملات از طریق تلفن و یا حتی اینترنت صورت می‌گیرد و طرفین حتـی ممکـن است از نزدیک همدیگر را نبینند چه برسد که از هم شناخت داشته باشند. مسلماً اشتباه در شخص طرف معامله نمی‌تواند اثري داشته باشد، هدف هردو به دست آوردن سـود است که با قرارداد حاصل می‌شود. پس در عقود مغابنه نیز می‌توان این قاعده را مطرح کرد که، اصل در عقود مغابنه مهم نبودن شخصیت طرف معاملـه اسـت مگـر ایـنکـه خلاف آن توسط مدعی اشتباه ثابت شود.

«نباید تصور کرد که در عقود معوض هیچ‌وقت شخصیت طـرف در تراضـی اثـر قاطع و اساسی ندارد، زیرا قراردادهایی که آثار آن‌ها به طـول می‌انجامد یـا اعتبـار و مهارت طرف در آن مؤثر است احتمال دارد عقد باملاحظه وصف خاصی منعقد شـود. در شرکت‌های تضامنی و نسبی بی‌گمان شخصیت شریک بیشتر از سـرمایه او مـدنظر است، بنابراین در صورت اثبات آن در عقود معوض و مغابنه نیز می‌توان به بخـش دوم ماده 201 ق.م. استناد کرد» (کاتوزیان،1372: 452 .(

یک قاعده عمومی و فراگیر نیز وجود دارد که شامل تمام قراردادها می‌شود و آن عبارت است از اینکه قبول ایجاب فقط از مخاطب ایجاب پذیرفته می‌شود، بنـابراین حتی در قراردادهایی که شخصیت طرف اهمیتـی نـدارد، مثـل بیـع چنانچـه قبـول از شخصی غیر از مخاطب ایجاب پذیرفته شود عقد واقع نمی‌گردد.«علّت آن این است که عقد عهد و ربط است بین قابل و موجب، از کسی که مخاطب نبوده هیچ عهد و ربطـی ایجاد نمی‌شود».(مراغی،1418 :50 ) البته باید گفت که اگر ایجاب موجب بـه مخاطـب عام باشد مثل وقتی‌که مالی به حراج گذاشته می‌شود، قبول هرکس می‌توانـد عقـد را منعقد سازد.

براي تمییز علت عمده عقد، ضابطه عامی وجـود ندارد، بلکـه در هـر دعـوي ایـن دادرس است که به یاري قرائن و شواهد موجود، باعث و محرك اصلی دو طرف را در تراضی تشخیص می‌دهد. زیرا احتمال دارد امري که در معامله‌ای انگیزه اصلی به شـمار می‌آید در معامله‌ای دیگر جهت فرعی محسوب شود. حقوق وسیله کافی براي شناخت انگیزه‌های درونی در اختیار ندارد به‌ناچار باید به قرائن و اوضاع‌واحوال خـارجی اکتفا کند.

پس دادرس در تشخیص موضوع می‌تواند نخست با قرائن و دلایـل موجـود اکتفـا کند، در صورت فقدان دلیل به اصل رجوع کند، کـه اصـل مـذکور عبـارت اسـت از اینکه در عقود مسامحه شخصیت طرف معامله علت عمده عقد هست، مگر ایـنکـه خلاف آن ثابت شود. در اصول، اصل دلیل اسـت، درجایی کـه دلیلـی بـرخلاف آن نباشد.

موضوع پایان نامه حقوق و علوم سیاسی
پایان نامه ارشد حقوق (تسامح در فقه)

 

مشاوره تخصصی انجام پایان نامه ارشد

یکی از مهمترین وظایف دانشجویان در مقاطع تحصیلات تکمیلی (کارشناسی ارشد و دکتری) انجام پایان نامه می باشد. فقر اساتید خبره در زمینه های مختلف علمی تحقیقاتی در برخی دانشگاه های داخلی و خارجی موجب سردرگمی دانشجویان عزیز گردیده است، موسسه ادیب مشاور مفتخر است که در پاسخ به این نیاز طی ده سال فعالیت به تعداد بیشماری از دانشجویان ارشد و دکتری خدمات مشاوره تخصصی ارايه داده است.

به طور کلی انجام پایان نامه کاری زمان بر است که دانش و تجربه زیادی نیازمند است. موسسه ادیب مشاور با چندین سال تجربه در عرصه مشاوره و با در اختیار داشتن متخصصین و اساتیدی با تجربه آماده مشاوره و آموزش پایان نامه در کلیه رشته های دانشگاهی می باشد.

علاوه بر این موسسه ادیب مشاور، در زمینه شبیه سازی مقالات، پایان نامه ها و انجام پروژه ها با برنامه نویسی نیز به دانشجویان کشور عزیزمان خدمات لازم را ارائه می کند. این خدمات شامل تحلیل آماری، پیاده سازی با انواع نرم افزارهای مهندسی، برنامه نویسی با انواع زبان های برنامه نویسی و تهیه پرسش نامه می شود.

به طور کلی سر فصل های خدمات موسسه ادیب مشاور عبارتند از:

مشاوره پروپوزال در رشته مدیریت، حسابداری، مهندسی برق قدرت، مهندسی برق الکترونیک، مهندسی کامپیوتر و روانشناسی و دیگر رشته ها

مشاوره پایان نامه در رشته مدیریت، حسابداری، مهندسی برق قدرت، مهندسی برق الکترونیک، مهندسی کامپیوتر و روانشناسی و دیگر رشته ها

استخراج مقاله از پایان نامه در رشته مدیریت، حسابداری، مهندسی برق قدرت، مهندسی برق الکترونیک، مهندسی کامپیوتر و روانشناسی و دیگر رشته ها

شبیه سازی انواع مقالات مهندسی

تحلیل آماری پایان نامه های آماری

تهیه پرسش نامه در رشته های مختلف دانشگاهی

تهیه پرسش نامه آنلاین در بستر اینترنت

مشاوره رایگان در انتخاب موضوع پایان نامه های مهندسی و سایر رشته ها

انجام پروژه های برنامه نویسی با انواع زبان های برنامه نویسی از قبیل پایتون، متلب و آموزش کامل پروژه انجام شده در قالب فیلم آموزشی

انجام پروژه های شبیه سازی شبکه یا پایان نامه های مرتبط با شبکه با نرم افزارهای NS2 و NS3

انجام پایان نامه ادیب مشاور، انجام پایان نامه، انجام پایان نامه ارشد، انجام پایان نامه کارشناسی ارشد، انجام رساله دکتری، انجام پایان نامه دکتری

اگر برای هریک از موارد فوق نیاز به مشاوره رایگان دارید، همین الان با ما تماس بگیرید.